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法律是黑白分明的吗?

作者:admin 2019-10-06 我要评论

大家好,我是詹青云。 我们这个节目想要讲怎样像律师一样思考,但我很想先问问,反过来,我们又怎样思考律师、怎样思考法律呢? 我们这个社会里对律师这份职业似...

大家好,我是詹青云。

我们这个节目想要讲“怎样像律师一样思考”,但我很想先问问,反过来,我们又怎样思考律师、怎样思考法律呢?

我们这个社会里对律师这份职业似乎有两种非常不同的理解:

一种是还没有读过法律的我,曾经秉持着一种理想主义的看法,认为法律代表着正义,法治社会代表着公正和文明;而律师,是助力于公正和文明实现的人。

我真正做了律师以后,发现社会上对律师似乎有一种截然相反的看法,恰恰觉得律师是一群没有立场、不讲原则、不问是非的人。这群人为了钱,为了所谓当事人的利益,无所不用、无所不说,甚至可以颠倒黑白。

法律没那么神圣,律师也没有那么不堪

我自己是一个读了政治跟经济,又半路出家,去哈佛学法律的人,也刚刚开始在尝试着在不同国家,不同司法体系里做律师,还在继续不断学习法律的人。

人一生对于一个概念的理解,可能总是会经过见山是山,见山不是山、见山还是山的三个阶段。

因为当我学过了法律,跟许多站在了行业顶端、或战斗在行业一线的法律人结识、聊天,以及自己做了律师,看过和经过具体案例过后,我会觉得,今天我可以客观的说:法律没有那么神圣,但律师也没有那么不堪。

首先,我们想想看,当我们说一个律师颠倒黑白的时候,其实预设了一个前提是,法律是有黑白的,而这黑白是应当分明的,法律还应该是有一个标准答案来代表正义的。

可是,法律真的是黑白分明的吗?

法律是一套约定俗成的规则

从法律的现实意义来说,法律是我们这个社会约定俗成的一套一起生活的规则,它无所不在,很多时候是习惯成自然,我们甚至意识不到它的存在。

比如小时候我妈跟我约定每唱一遍字母歌就可以打一次小霸王游戏机里的坦克大战,我那时候不知道这个双方的约定里,已经包含了合同的基本要素。

法律提供稳定的预期

其实,在大部分的时候,它在生活里发挥的作用是提供一种确定性,也就是让自己或别人的行为变得可以预测。

比如我们有交通规则,所有的车都要靠右行,看到红灯要停下来,你说这个右里面有没有什么是非、对错、黑白?有没有什么价值、正义的取舍?

其实没有的。它的价值就在于所有人都遵守这个规则,这样我们所有人在行车的时候都有一种确定性可以依赖。

法律是冲突的裁判者

当然了,法律还有另外一种角色,当不同的利益发生了冲突的时候,法律会成为一个裁决者,它会成为冲突的解决手段,这个时候是要有原则、讲是非的。

可是我们又想想看,除非这整个法律体系都是腐败的,是恶的,大部分黑白分明的事情是不会成为法律争端的。

律师真正要出场的时候,往往就是对于这个是非,法律给出的回答不太分明的时候,大原则我们这个社会都可以达成共识;但一个案件里,引起争议的是那些的细节。

例外:情理法矛盾、正当防卫

比如说,我们都知道杀人是错的,或者中国人有一种朴素的理解,认为杀人应该偿命。可是引发社会激烈讨论的,是如最近热议的为母复仇案。

如果一个孩子在他十几岁的年纪,亲眼目睹自己的母亲被人殴打致死,而且在十几年过去后,这个孩子觉得法律从来没有有给他或者他的家人一个公正的评判。他在长大以后选择了复仇,这个时候他杀人,法律是否应该对他的行为网开一面?

往抽象的说,这个是法律是否应该在量刑的时候考虑中国人传统的孝道观念:法律是否应该把情感的因素、把一个孩子受过的创伤、把一个人的过往经历都纳入它的考量?

又比如,我们知道杀人是不可以的,但是正当防卫就可以,因为保护自己的生命是最重要的。可是问题在于,什么算作正当防卫呢?

哪怕我们这个社会都可以同意正当防卫的一个基本的原则是:如果你的生命有真实且迫在眉睫的危险,你可以动用武力去保护自己。

可是,什么叫做“真实又迫在眉睫的危险”?

对于一个盲人按摩师来说,有一个歹徒破门而入,这个时候他的生命有没有被置于迫在眉睫的危险之中?如果这个人手里拿着刀呢?如果这个人喊出了威胁的话语呢?还是,是不是要等到这个人挥动的刀砍向了他,甚至砍到了他,他才可以对自己的生命做正当的防卫呢?

法律不是黑白分明的,而是利益博弈和斗争的结果

我觉得有可能,我们用黑白这两个字去描述法律的时候,本身就会带着一些小小的偏见跟误导。

因为,法律没有那么单纯,没有那么分明。很多时候法律不是一套确定无疑的标准答案,它是许许多多的利益博弈和斗争的结果。

比方说,我们这个社会最近在热议996,大家被拼死拼活的工作,又没有加班工资这个现象的讨论,《劳动法》、资本家和工人站在两边不停的争议,劳动人民为自己争取的权利的过程,贯穿整个资本主义社会的历史。

案例:《面包工人法案》

在1895年的时候,当时的纽约州政府曾经针对过这种超长的加班时间立过一部法律,它叫做《面包工人法案》,它非常狭窄地只针对于面包工人,因为那个时代的面包工人他们的工作非常的辛苦,有一些面包工人每天要工作14到15个小时。而且当时的研究发现,在他们工作的环境里,空气当中飘满了大量的面粉,这些面包工人吸入这些面粉,对自己的身体会造成很大的损害。

所以,这个时候纽约州政府出台一个《面包工人法案》,规定他们每天的劳动时间不可以超过10个小时,每周不可以超过60个小时。

于是,有一位面包店的店主就被纽约州政府处以了罚款,那当然就是因为他不遵守这个法律,继续让自己的工人每天超长时间的劳动。

于是,这位面包店主就把纽约州政府告上了法庭。他告的是纽约州政府侵犯了他以及他的那些面包工人自由签订合同的权利,这个案子一直被告到了美国的最高法院。 一个看上去是很小的关于面包工人的案子,但是它是美国在19世纪初一个非常重要的判例。

我们之后在这门课里会聊到美国的最高法院,作为三权分立的一权,它不仅因为对联邦法律有最终解释权而决定着这个国家法律的走向,也因为有判别一个法律是否违宪,而左右了这个国家和社会政策的走向。

法院被认为应当是中立的仲裁者,但事实上,我们会看到美国最高法院从来不在政治之外,它随着时代的意识形态的改变,在左派和右派、经济和社会政策、在自由跟保守之间不停的摇摆。

在19世纪初的时候,这个国家的意识形态是非常自由主义的,认为政府不应该干涉任何的经济行为。

最后,美国的最高法院这个案子判给了这位面包店的店主,它给出的这份判词是很抽象的,它是这么写的:每个人都有签订合同的自由权利,而纽约州的州政府并没有什么实在的理由,去证明超长时间的工作损害了公众利益,而只要这些面包工人他们都是自愿签订合同的,法官看不出有什么理由,政府应该加以干涉。

我们今天回头去看这个案子,大家凭直觉应该能够感觉到,它不像这份判词写的那么简单,它不是单纯的在探讨自由跟公众利益这两个抽象概念,它的背后很明显的站着两个不同的阶级:一面站着资本家的面包店主,另一面是这些普通的面包工人, 这是这个案子的一部分。

可是,当我们真的再走进去看,你会发现这个案子比阶级斗争还要更为复杂。事实上,为什么纽约州在那个年代,会提出这样一个很抗拒时代的自由主义潮流的法律?

其实,这跟中国劳工有很大的关系。

那个时候是一个移民的年代,有大量的移民,特别是中国移民涌入纽约。众所周知,中国人是非常勤劳的,他们为了在面包烘培这个行业里站稳脚跟,非常辛劳的工作,这个案子里所提到的那些每天情愿工作14、15个小时的人,有大部分都是中国劳工。

这样的中国劳工的辛勤工作,触动了谁的利益呢?就是那些传统居住在此地的白人面包工人他们的利益。他们不愿意投入这样的辛苦的工作,于是,于是,他们影响了纽约州的立法者,用法律的手段,用强制的最长工时,把大家拉回同样的起跑线,就是不允许你用超长时间工作这种玩命工作的方法来和我竞争。

所以,我们今天站在996的这个社会氛围里去看,可能会觉得这部《面包工人法》规定的每天和每周最长工作时间,是法律为了保护工人的健康、保护他们的利益,可是放在那个时代的背景里,这部法律其实是带有相当浓重的种族歧视或者是反移民的色彩,因为主要针对的就是自愿每天工作15、6个小时的中国劳工。

而最高法院的判决,以自由为名,也在相当程度上是一种反歧视。一个看上去和资本家为伍的判决,事实上保障了中国劳工自愿加班的权利和公平竞争的机会。

是非、对错没有那么容易分辨,法律是在每一个时代,在具体的情境里,看到不同的利益派系的博弈。

法律不是永恒不变的规则,而是人的选择

同样的法律并不是一套天生的永恒不变的规则,不是上天赐于我们的最终答案,法律是人的选择,它很多时候包含着我们这个社会对不同价值的判断、衡量和比较,它包含着我们这个社会做出的很多重要的选择。

我们还是以一些很古老的案例为例,大家知道美国这个社会是一个移民社会,当初有很多的人他们坐着船,最早坐着五月花号渡海而来到美国,除了有宗教战争的原因,一个很重要的吸引力是,美国广袤的、没有人的土地。所以,美国这个社会最早构建起它的司法系统,全都是关于产权的法律,就是关于每一个人的私有财产应该怎样被保护,后来其他一系列的法律,合同法也好,刑法也好,都是在产权法的基础上发展起来的。

所以直到今天我们进入法学院去学习,第一年的必修课程之一就是产权法。但是我真是没有想到,我们生活在一个如此复杂的商业社会,这个社会里非常复杂的产权关系的今天,我们在产权法里学习的第一课,是一个无比简单的案子,是一个关于一只狐狸的纠纷。

案例:狐狸案

这个案子比《面包工人法》更加古老,它发生在1805年。

案情非常的简单,那还是一个打猎的年代。有一个人带着他的猎犬想打狐狸,猎犬找到了狐狸的踪迹,一人一狗开始了漫长的追逐,而狐狸一路逃跑,这个人就放着他的狗开始追,树大林密,一直没有追到。

等到这个人追了半天,终于看到它这个狐狸的时候,发现有一个人把他狐狸截胡了。就是有一个人从半路上杀出来,捡到了这只奄奄一息垂死跑不动的狐狸。接着,这两个人就拿着这个狐狸走进了法庭。

这同样是一个纽约州的案子,这个案子直到今天还是整个产权法里一个非常基础性的案子。为什么呢?

这看上去是一只狐狸之争,其实它背后包含的是我们这个社会怎么样理解产权,又决定要用什么样的方法来分配产权,用什么样的方法来决定谁该拥有什么。

我们从直觉或者同理心上可能会偏向于追狐狸的人,因为他为追这只狐狸付出了巨大的劳动,而第二个人就是不劳而获的典型。

如果我们这个社会把这只狐狸判给追狐狸的人,那么,它肯认的是勤劳的价值。 而且,判断一个东西应该归谁所有?是不是应该归那个为它付出了最多努力的人所有?

这个结论好像看上去比较接近于正义。

可是,事实上法庭把那只狐狸判给了半路跳出来截胡的捡到狐狸的人。法庭给出的理由是:因为在决定产权的归属问题上,最重要的是确定性。

对,这就是我们刚才说的,法律一个重要的社会价值是为社会提供确定性。

而谁为了追这只狐狸付出了最多的劳动,这是一个相当不确定的问题。在这个案子里似乎是确定的,可是下一只狐狸呢,万一有三个人、五个人,十几个人同时在追这只狐狸呢?这个社会怎么样去判断谁付出了最多的劳动呢?谁开了那致命的一枪呢?很难判断对不对?

可是谁捡到了这只狐狸,谁手里拿着这只狐狸,这个问题是非常确定的。而这个确定性是有关产权的法律中,我们选择的价值。在那个社会,法官在直觉上的正义,和社会想要实现的利益之间,选择了后者。因此,我们说,法律是人的选择。

判例法 vs 成文法

那以上讲的这两个例子都是美国的,也许有朋友会问,为什么我们这个节目是以美国的司法体系作为主要的例子吗?是,但不只是因为这是我认真学过,拿到了学历跟证书,有勇气跟大家讲的一部分。

也并不是因美国的法制是完美的,或者是应该照搬或者效法的。

当然,美国在人类文明里是一个号称或者事实上是以法律建国的特例,它也标榜自己是一个以法律精神为基石的社会。

大家知道美国是以判例为主要裁决标准的海洋法系,和中国以成文法为主体的大陆法系不同,大部分时候,从前的法官怎么判就是法律。从前的法官对于法律的解读,也会成为法律的一部分。

我们在法学院里读的书,叫做casebook,大家知道,在英语里,“教材”这个词叫textbook;只有法学院的学生的一本本很厚的书,叫casebook,case就是“判例”,casebook就是把很多很多的case(判例),装订成册,而不是textbook,它有text(文本)。判例里的道理,判例里的法律精神,要自己去找。

所以在案例法系里理解诉讼,本身就是一场思辨之旅,是在做类比分析,找相似、找不同:对你有帮助、有利的案子,从背景,从原则,从目的,从情感,从所有可能的角度找相似;而那些对自己不利的案例,那就找不同。

成文法,一切按法条办事,但实际上法律条文无法涵盖世间万象,现在的法庭越来越注重从过往案例里寻找具体经验和操作方法。比如我在同为成文法系的日本执业,给客户的法律分析里,除了列举法律条文之外,一定会引用判例。因为这些判例,才有力地说明,在现实里,日本法官会如何解读、如何应用法律。

我们国家是一个成文法和习惯法并存的法律体系,没有判例法,但事实上,我们国家的最高法院也越来越地发布《指导案例》,基层和中层的人民法院虽然在理论上不用跟随最高院之前的判决,但是事实上,一般会参考,因为从一个最现实的角度说,如果基层或中级人民法院的判决被高院驳回的话,是要影响法官的绩效的。

而用案例判决的英美法系,可以说更有确定性,因为从前的法官怎么判,现在的就得怎么判;但也可以说,它更有更多的不确定性,因为世事变化,每个人的故事都有不同,有很多问题之前的法官从来没有回答过。

也许正是因为法律不能永远给出确定无疑的回答,我们才需要不断辩论,而不只是照本宣科,我们要常常不断回答法律的本质、法律功能和意义,甚至,回到一些更抽象的概念,比如正义。 什么样的情况,不妨从权,什么的原则,却不可改变?

案例法系源于英国,至今主要为英联邦国家,或者说英国的前殖民地国家所采用。美国历史虽短,但今天的美国法庭依然可能参考英国在十七十八世纪留下的判例。美国人非常喜欢大事小事,用法律手段解决问题,所以它积累了大量的案例素材和资料库,我们可以从这些过往的案例里去找一些有趣的故事,分析出背后的逻辑跟原则,这里有大量的经验可以借鉴,但同时有很多的问题值得反思。

为什么学习法律?我写了:正义

在我开始学习法律之前,我没有想过这样的法律的复杂性,我对它的理解非常的单纯。

我们当时申请去美国读法学院的时候,每个人都要写一篇个人陈述,谈一谈我为什么想要学法律。我当时想了很久,最后虽然觉得很俗、很天真,但还是写了这样的一个主题:正义。

我对法律的兴趣是源于我小的时候看到西德尼·谢尔顿的一本小说,叫做 《天使的愤怒》。一个叫詹尼弗的女律师,她出生非常平凡,一生经过艰难的奋斗,经历过堕落,卷入了仇杀、黑帮与政治,最后她回归一个平凡的律师。

那个书的最后写道:她又向前走,去继续去寻找那看不见摸不着的正义。

那个时候我对法律的理解,是觉得它一件很浪漫的事情,对于律师这个职业觉得既刺激又很酷炫。

哈佛是一个很白左的地方,它聚集了大批理想主义的人。我后来到了学校里跟大家聊天,发现我的那些美国同学,大家也或多或少都在他们的个人陈述里写了正义。

但是法学院很快就摧毁了我们心中的理想主义,我们很快能够发现法律没有那么单纯,它也未必永远实现的正义,法律是一套非常复杂的规则,它不断的被改写,被解读,甚至被利用。

法律是一套复杂的规则,律师的工作很像打扑克,也像一场辩论赛

我们教民法程序的教授鲁宾斯坦,他是美国最权威的民法学者之一,他曾经把律师的工作比喻为打扑克。他跟我们说,整个诉讼的过程,就像每个人手里都抓着一副牌,每一个律师手里都有一副有各种组合的牌。

当然,这副牌里当然不只有正义,不只有事实,还包含复杂的诉讼程序、法律,也包含法官的偏好,包含那个时候的社会舆论。

比如你的陪审团的组成,他们的性别、他们的种族、他们的宗教信仰、他们的情绪。甚至还包含很多很表面功夫的东西,比如你的证人是不是看上去老实可靠?你的当事人是不是看上去惹人同情?所有的这一切都是一个律师手里的牌,他都要学会怎么样去打。

我们在律政剧里看惯了那种很精彩的法庭辩论,带着主角光环的律师最后会用慷慨激昂的结案陈词决定个体的生死。但是事实上那种情况是很少发生的,90%以上的案子根本不会进入庭审程序。一个案子从它立案到结案,中间有几个月甚至几年的漫长时光,双方会经过很漫长的斗争,最后到了结案陈词的时候,已经没有什么惊喜可言。

很多案子最终的结果,不是由大家一眼看上去的对错、是非、有罪与否决定的,它就是由很多琐碎的小细节决定的。法庭上的辩论也没有那么的精彩,不是大家永远在谈正义跟公平,很多时候是在谈某一个词语的定义,某一个小的程序是否合法,是一套非常琐碎的过程。

法律很像一场辩论赛,它是一场关于论证的比赛,但它的结果也并不象看上去那样清晰可辨、确定无疑、有一个标准答案。

由旁观的第三者来判断——大陆法系和海洋法系的区别

大家可能都知道美国是一个海洋法系的国家,它是以案例作为法律的依据;中国,还有大部分的欧洲国家是大陆法系,我们是有成文法的。

对应这两种不同的法系,有两种不同的法官:海洋法系里的法官,我们把它叫做“对抗体系里的法官”,这些法官是袖手旁观的裁决者,他们不参与法庭的取证调查,他们不参与去研究一个案子里的是非对错,他们就是任由双方把所有的证据摆到他们的面前,作出裁决。

大陆法系里的法官叫做“调查型的法官”,他们更接近于中国人对于“青天大老爷”的理解,他们会参与到这个案子的调查,但是时代的潮流是向着对抗形式的法庭在发展。

大家可能不认同这样的一种形式能够实现正义。它背后的依据就是每一个人都得到充分地表达自我的机会,再由一个完全独立的第三方去看,到底谁该承担多大的责任。

无论是这个原则,还是它在实践当中的可操作性,我们都可以去讨论和质疑,但是我们没有办法否认,这就是这个时代的事实。我们不再生活在一个有“青天”的时代,我们没有办法再等待最后有一个公正的裁决者,帮我们辨明一切的是非、还我们以公道。

像律师一样思考:打好手里的每一张牌

但我们在现实当中会不停的面对各种问题、面对各种各样的规则,这时候就需要我们用自己手里不同的牌,去为自己争取利益,所以这样的一种斗争跟思考,它不只属于法庭,法庭当然是充满斗争、充满争取的地方,可是这种斗争跟思考其实也是我们生活的一部分。

所谓律师的思维方式,就是一个律师在思考怎么为自己/为当事人争取利益,怎么处理一个案子的时候,要思考怎么打每一张牌,他要尝试所有可能的路径、去为自己争取所有可能的利益。

比如我该在什么地方打这场官司,这个地方的人情、意识形态,这个地方的种族构成,这个地方的经济状况对我是不是有利?这个地方的人是支持川普还是奥巴马,他们会更偏向于我的当事人吗?

我该在什么时候打这场官司?我该怎么样根据一个法官的断案风格来改变自己的辩护策略?所有的这些看上去很小的选择,最终在决定着你的成败。而这些选择又会彼此的牵制、彼此的影响。

律师思维方式之一:要务实

所以一个律师的思维方式首先是务实的。与其在构思宏大的论述,先要去看程序上有没有什么低成本的捷径可走。在尝试证明自己之前,先去看看对方的逻辑链上有什么缺失的环节可以攻击。

律师思维方式之二:要有新的角度

但它同样是需要创意的。特别是在案例法的国家里,有很多从未出现过的状况,有很多之前的法官从未判决过的事实,也有很多需要你改变法律,为自己争取利益的时刻。

比如说,之前我们知道有美国在裁定同性恋婚姻是否合法化的历程当中,有一个蛋糕案,就是一个蛋糕店的店主拒绝为一对同性恋的伴侣制作结婚蛋糕,它表面上看可能是一个比较接近于买卖合同,也就是合同法里的案子,但是这个辩方律师提出的其中一个角度是,这是蛋糕店店主有言论自由的权利。

又比如今天美国有它所谓的《平权法》,黑人或者是少数族裔的学生,会得到一些各种各样的社会政策上的优待,所以很多人质疑这是一种逆向的歧视。而支持平权法案的律师或法官会要求你,会告诉你,我们换一个角度,不是从比较黑人和白人学生的待遇上,而是从整体上去看,这就不是区别对待、而是多元了。

类似这样的故事会有很多,因为法律是一套规则,它是在规则之下关于论证的比赛,正义的标准原本就模糊不清,它随着时代而变化,它在不同的场景里被解读和应用。

但是,我不知道大家是不是会因此动摇对法律的信心,就像我见山不是山,最初学习法律的时候经历过的很多困惑一样。

法律是现实的,也许有时候不择手段,但请不要忘了当初为什么选择

我之前提到的那位鲁宾斯坦教授,在他最后一节课的时候,跟我们聊起他为什么要学法律。他说他小的时候,他的爸妈就像我们很多人的爸妈一样,为了鼓励他、警醒他好好学习,把他带到了当时的重工业城市匹兹堡,去看那里的产业工人如何辛勤地劳作,然后告诉他,如果你不好好读书,将来你也需要这样辛苦工作,出卖自己的劳力。

他后来考上哈佛,成为一个非常成功的律师,结果却发现人生并没有什么不同,他没有出卖劳力给资本,但却出卖了脑力。他觉得这甚至更可怕,它就说我们就像是把自己的脑袋拿出来摆在那里,给出价高的人拿去用。

这仿佛也就是很多人对律师有微词、有偏见、有不满的人对于律师这份职业的理解,某种程度上这也就是我们的职业道德。但他说,我也希望你们永远会回想起自己在申请法学院的个人陈述里曾经写过的话,不要忘了你是为什么选择法律,也记住有一些东西终究是不能拿来卖的。

像律师一样思考,注定是很现实的,注定有它很现实的一面。法官不是青天,他们有真实的人性,律师有的时候可能不够君子,他们不得不选择那些不择手段的创意。所以这些思维方式,一方面可能可以提供给大家分析解决现实生活的问题、一些启发。

因此我们这门课的切入点是一个律师面对疑难案件真实的思维过程,如何面对整套诉讼程序,如何在每个步骤上尽力争取,从选择起诉地点和时间,到如何收集和保护证据,借由复杂程序找捷径,也借由程序正义搞拖延,到挑选证人和陪审团,用看上去没有明显联系的过往判例为自己的立场辩护,或是从庞大的案例库,自相矛盾的判例中,找出原则跟道理。

我们当然会介绍那些有改变历史般影响力的划时代案件,但不是为了重温历史,是为了看这些案子里那些律师跟法官精彩的表演,他们的脑洞,他们的思维方式,以及他们的八卦,他们作为人的偏见和远见。

当然,法律和案例都是不是万能的,社会不停变化,许多案例渐渐不合于时代,许多问题从来没有被法律回答,这些时候我们做何选择?

我们不得不回到那些宏大概念,比如公平正义,回到法律的目的,合同法应该让人放心合作,产权法应该让人放心赚钱,刑法呢,应该放下报复,走向惩戒跟预防,宪法问题呢,我们到底想要生活在一个怎样的社会?那就让我们一同探讨。

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