常驻嘉宾：陶鑫良，上海大学知识产权学院名誉院长、博士生导师，从业知识产权研究、教学与服务已三十六年，现兼任国家知识产权专家咨询委员会委员和中国知识产权研究会、中国知识产权法学研究会、中国科学技术法学会各副会长等。曾获年度“全国知识产权最具影响力人物”和“东方大律师”等系列荣誉与奖励。

特邀嘉宾：魏东晓，上海戏剧学院艺术创作中心主任，研究生导师，上海市影视版权服务中心影视版权发展与研究智库专家，多届上海白玉兰奖中国电视剧单元、海外剧单元选片人，上海科普作家协会常务理事。

【以下为文字实录】

陶鑫良：大家好，我是陶鑫良。我不会抄袭别人，我也不希望被别人所抄袭。

魏东晓：大家好，我是魏东晓。我不怕被人抄袭，因为如果有人抄袭我，我就会去找陶老师。

魏东晓：陶老师，在律师界也有人能抄袭吗？因为在我们文艺界，从剧本撰写到正式演出的过程中，也发生过很多纠葛。难道有人真的敢抄袭您吗？

陶鑫良：没有。实际上，抄袭、剽窃也是一个常见现象，但随着知识产权的意识越来越深入人心，这种现象正在减少。但是还是免不了会发生。很多知识产权纠纷都是围绕在抄袭和剽窃这两个问题上的。《著作权法》里对许多概念都做了分析，但是偏偏对“抄袭”和“剽窃”没有具体定义。虽然没有定义，但大家对“抄袭”和“剽窃”也有了自己基本的理解。

魏东晓：比如说有的时候我会觉得别人抄袭了我，但是从法律的层面来界定的话，可能不太方便，遇到这种情况，我们该怎么办呢？

陶鑫良：针对这个情况，首先，你要到法律坐标系上去“对号入座”，自己去分析，别人的行为是不是真正构成了抄袭或者剽窃。原来《著作权法》上把“抄袭”和“剽窃”放在一起，最近的一次法律的修改后，就只剩下“剽窃”这个概念了。

陶鑫良：那么，“抄袭”和“剽窃”是同义反复还是各有侧重呢？大家还是依法理解会比较清楚。

陶鑫良：作品，分为文字作品和口述作品。分享一个我的亲身经历，上世纪90年代，我一个月有一半以上的时间都在黄山背后的黄山区讲知识产权和技术合同。那么那个地方，学员来了，都一起要上黄山，那么我也陪着他们上黄山。我呢，心血来潮，后来，我自己根据当地的传说进行了一些创作，编了几个和黄山有关的故事，或与风景有关，或与地域有关。当时我都是口头述说，没有任何的记录。那么，跟我一起陪学员上山的那一位当地的朋友，他可能当时有点记下，后来我再一次去黄山的时候，发现当地有一本刊物上登载了几个旅游故事，似曾相识。再一看就是当初我编的。原来是当时在黄山跟我合作的朋友记下来之后，去发表了这一个文字作品，但是他只署了他的名，没署我的名。那么，我作为原作者，这个口述作品能不能得到承认呢？所以当时我想，虽然后来我的朋友对我的创作进行了一定修改，但是不管怎么样，这是我们两个一起创作的。或者说，我的口述作品在先，他的文字作品在后，应该要把我的名字也署上去，但是他就署了他一个人的名字。所以从口述作品到文字作品的过程中，如果有其实也会存在“抄袭”的问题。“抄袭”不一定是纸面抄纸面，纸面抄口头也有。

魏东晓：其实在我们的行业里面也经常发生这样的事，比如说有编剧拿着一个故事跟各个投资方去做交流，但是后来他会发现他的故事当时投资方没有用，但是以后却在对方其他的作品里面出现了和他的故事类似的桥段。

陶鑫良：这个应该说也是一种抄袭。抄袭和剽窃，它就是说把人家的全部作品和部分作品拿来我用，而用自己的名义或者说让受众认为是他的作品。

魏东晓：您刚才说“抄袭”和“剽窃”是两个不同的名词，那么这两个词在您的理解里面它们有什么区别吗？

陶鑫良：我的观点好像倾向于同义反复，在《著作权法》里面有一段，“侵权行为”的定义里有包括“抄袭、剽窃他人作品”，而现在改成了“剽窃他人作品”，就没有“抄袭”了。在业界和学界也有人认为“抄袭”是比较具体的概念，“剽窃”是比较宏观的概念。或者说一个是偏全面的，一个是偏局部的，但我想这个可能都没有定论，但至少现在法律的修改，以及我们对抄袭和剽窃的文意的理解，好像不说同义反复么，实际也是一个意思。

魏东晓：是的，因为从我们理解的角度来说，其实不是特别分得清这两个概念有什么区别。

陶鑫良：魏老师，就像刚才讲得蛮有意思的是，我们有一些比如什么叫改编，什么叫作品，那是我从《著作权法》及其实施条例里面有找到引经据典的相应条文。偏偏“抄袭”和“剽窃”这两个词，《著作权法》和《著作权法实施条例》里面没有具体地加以展开。所以我说下一次《著作权法》再修法，建议还是把它理一理，对我们有一个法律的界定，有一个法律的定义。

魏东晓：是的。对，因为平时在我们的工作中也经常遇到这样的情况，有的时候用“抄袭”，有的时候用“剽窃”，似乎是抄袭用得多一些，但是我觉得定义不是特别的清晰。

陶鑫良：对，所以现在《著作权法》把“抄袭”拿掉，原来“抄袭、剽窃他人的作品”，现在把“抄袭”拿掉，就留下“剽窃他人的作品”。所以我们如果说来认定一个抄袭行为的时候，也只能往“剽窃”这一条。

魏东晓：明白了。陶老师，我们这里有一个案例想请您来分析一下。某大型网剧在改编的过程中使用了爆火古装剧中的角色名——甲，并将“甲”这一角色置于现代背景下，进行了故事塑造。该网剧播出后，一小众电影导演发现，“甲”在网剧中的人物设定无论是外貌特点还是性格特征、行事风格都与自己导演的电影主角非常相似。同时，还有热心网友发现，在该网剧的剧情中，“甲”参加的“酷盖303”选秀，从赛制到舞台置景都与时下热播的选秀节目如出一辙。这些种种发现在网络上引起了热议，对此，该网剧编剧回应：“如有雷同，纯属巧合。” 

陶鑫良：因为现在我们这一次《著作权法》新修改以后，它原来是规定电影作品以及用类似设置电影的方法完成的作品叫“类电作品”，那么这一次修改以后，他更直接了当，就统而言之，改成了“视听作品”。视听作品下面我的理解又分两个板块，一个就是传统的电影作品和电视剧作品，我们叫它影视作品也可以，还有一个呢，现在科技进步以后，新作品层出不穷，像短视频、网络游戏等等。那么现在我们如果你讲到是类似电视剧作品的话，那么好像《著作权法》里这样规定的，它的整体的作为整个电视剧的著作权是归属于制作者，但是它里面编、导、摄、词、曲，他们有他们的署名权，编剧、导演、声音、词曲作者，而且里面如果有主题歌的话，词曲作者对这个音乐作品、主题歌或者什么，他们有单独使用的权利。

魏东晓：它牵涉到网剧，又牵涉到一个电影导演，还牵涉到选秀节目，其实牵涉到了不同的形态。

陶鑫良：这里面在著作权意义上来说看两个原则，一个实质性相似，第二个是否接触。首先这个网剧作品是在小众电影之前还是之后，如果先网剧后电影，没有接触，就不存在“抄袭”。只能是你抄人家，不会人家抄你的，因为人家没有接触，除非你泄露给人家。但是如果的确是先小众电影后网剧，那么我们可以做进一步的比对。如果是在事实上，在法律的坐标系上对号入座，是侵权的，那就侵权，这是一个。第二你讲到的“酷盖303”这个相互之间的这些结论，可能关键的关键还是要看，看一些事实的对比和证人的分析，因为可能我们现在的交谈中就是蛮难肯定它侵权与否。至于刚才讲到的最后一个问题，只能是他的一个态度。无论是他真情实意还是虚情假意，这个态度不能决定侵权还是不侵权，而且对侵权不侵权的事实认定和法律规则也应该没有影响。就像我们现在另外一个网络上约定俗成的通用词语“致敬”一样。但是不管你致敬不致敬， 侵权的还是侵权，不侵权的还是不侵权。

魏东晓：是。

陶鑫良： “致敬”也好，“如有雷同，纯属巧合”也好，这是他的一个主观的表态。如果侵权的话，他要承担的法律责任，这都不是任何减免、免除和减少的理由。

魏东晓：明白了。就是说原作的呈现的时间点是一个非常重要的一个概念，谁在先谁在后，这是认定的一个基础和标准。

陶鑫良：所以就是刚才讲的三个因素。第一个是事实，先有你还是先有我，先有鸡还是先有蛋。第二的话，即使是你在先我在后，那么我要侵权你，除非你公开了，大家都知道了；如果你不公开的话，我跟你之间要有接触的管道，然后再来进一步推定实质性相似构成不构成侵权。

魏东晓：如果到最后这些问题还是都不能够很明确的话，是不是还是要做一个最终的作品的比对。

陶鑫良：是的，如果你要说侵权的话，恐怕还是要相互比对一下。

魏东晓：那么像这样的比对是由法律人员来进行呢，还是由专业的人员来进行呢？因为在这个案例里，所谓的大型网剧，它一般来说也是经过一个相对比较专业的一个流程，做成的产品。同样，小众电影和选秀节目也是。那么小众电影导演他做的那个产品，也是经过一个相对专业的一个过程。还有最后的一个选秀节目，选秀节目应该也是有一个专业的过程，都是有这样的流程的。那么在这个流程里面会牵涉到很多不同的工作阶段，比如说有文本、制作、后期、营销等等。这些比对有的时候它的专业性要求会比较强，我想问在实际的操作过程中，如果出现了这样的诉求，是由法律界的人士来进行比对，还是要再聘请专业界的人士？

陶鑫良：我感觉既要有法律人员，又要有专业人员。专业人员最好懂点法律，法律人员最好也理解一点专业，这两方面的因素合在一起，可能才能对侵权与否做出既依法律又尊重事实的最后的判定。

魏东晓：那么我们现在再来聊第二个案例。虚拟偶像K出道后，受到了粉丝的狂热追捧。身为粉丝之一的A，日常的爱好之一是在某平台用K的形象作图，并明确表示“禁止二改”。另一粉丝B将A的图悄悄进行了二次改动，并抹去了A的水印，放进了自己制作的画册里，并向其他粉丝进行售卖，获得了一笔不菲的收益。粉丝A发现了这一情况，她认为虽然自己的图并未获得官方授权，但自己的劳动成果并不应该轻易被他人挪作商用。对此，谁动了谁的知识产权？ 

陶鑫良：知识产权的来源，当然是权利法定了。根据法定的相关的权利产生路径有两种，一种是依法申请批准，像专利权、注册商标权，你都要按照主权国家和地区的程序法律和实体法律提出申请，经过审批、批准以后授权。另外一种权利，像著作权和商业秘密，它是依法自动产生，就是它与生俱来，不必履行任何手续。那么现在我们可能要谈到，我们不是有个著作权登记制度，一方面并不是登记了以后才有著作权，不登记也有，但是你著作权登记制度主要派什么用呢？我觉得是加强证明，因为是依法自动产生的，先有鸡还是先有蛋，先有我还是先有你，到时候大家就是搞不清。

魏东晓：口说无凭。

陶鑫良：我处理过这样的一个计算机软件的案件。你这一边，是2015年完成了的。2016年，你的技术人员带着这个软件跳槽到我这一边，比如说。那么我这一边，2017年把这一个计算机软件就形成的产品推上了市场，被你发现了，2018年你把我告到法院。那么究竟是你在先还是我在先呢？说不清楚，你说你2015年完成的，你证据呢？你拿出一大堆研发证据，我说这可能是后面新造的，都不真实的，你没有办法证明真实性，而我是2017年已经走了市场，这一点你不能否认。我2017年在先，你再在先，2016年、2015年有没有，那你要拿出证明来，那个时候你光是自己研发证明，证明力不强。但是反过来说，2015年，你完成了这个计算机软件，2016年3月2日你去进行了著作权登记，2017年我把你这个东西投放市场，2018年你告我，这个时候我说，你怎么证明这是你先研发的？你就不慌不忙的，就说我有著作权登记证明。那么刚才你讲的B后来，对吧？实际这几个行为，实际都是侵权行为，第一个把它放进自己的画册，然后抹掉A的水印，对不对？B的行为不但侵犯了著作权的财产权，也侵犯了人身权利。《著作权法》第十条第二款他就讲到，署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。而进行销售又侵犯了权利人的复制权和发行权，所以他又侵犯了财产权。

魏东晓：陶老师，您刚才介绍的版权登记制度，在我的教学过程中其实也发生过。我在我的课程上曾经给同学们去介绍这样的一个登记的制度，那么那一堂课完了以后，马上就有学生来找我了，他说了这么一件事，他给一个委托方写了一个剧本，那么事先大家都是口头约定，写完剧本多少稿酬等等，那么他把剧本写完了，写完了以后交给了对方，从此以后就杳无音信，挺长时间。然后他心里也不知道这件事情会怎么发展，就来问我，他说我现在是不是要再去跟对方去提出签一个书面的合同？

陶鑫良：他原来给对方没一点合同？

魏东晓：没有，什么都没有。但是有一点就是，他发这个剧本给对方的时候，是用邮件的方式，那么在这种情况下，他能怎么去操作呢？

陶鑫良：一个就是说我不知道他发邮件的证据和证明的整个当时状况是不是比较完整的。因为现在目前他没有经过著作权登记，对不对？而且当时你好我好大家好，在合作时期。我建议他就是尽可能加强证据准备，除了原来我发给你的邮件、邮件的附件，现在你能不能发个邮件催促一下，对吧？那么这个邮件你能不能进行公证或者进行什么，同时，你去跟他交涉一下的时候，是不是可以带一个录音工具，如果生怕对方不诚信，要赖皮的话，那你可能还要锁定这些证据。一个就是说你给过他，这是一点，第二点你给他的就是这个剧本，你要证明两点。如果对方跟你无赖的话，假定说不诚信的话，一个说你没给过我，那你要拿出给过他的证据；第二说你给我的不是这个，对吧？那么你也要拿出证据来，证明我给过你，何年何月何日，我给你的就是我这个剧本，最好就是有证据来证实。

魏东晓：那就像您刚才介绍的，这种情况，如果他当时在剧本写完了以后，就申请了版权登记的话，是不是举证就会方便很多。

陶鑫良：那就方便了，我们代理的案件中有几个也是这样，开始赖，说你没给过我，后来证据确凿了，他说你给过我了，但是你不是全部，是部分，后来说，部分也不是我现在用的。他还无赖到什么程度呢？他不知去找谁搞了一个其他一个面目全非的，根本不是我这个当事人水平这个层次的这样一个剧本，然后说你给我的是这个，这个我还给你，我现在拍的不是你的，是吧？拍的恰恰就是我当事人的，所以有时候证据也非常重要。

魏东晓：是的是的。那陶老师，像刚才我说的那种情况，万一发生这样的事，就是学生自己没有去申请版权登记，然后他交完稿以后，对方去做了版权登记。然后这个情况下，如果发生纠纷，是不是这个学生在法律上就没有主张的依据。

陶鑫良：那不一定，事实永远是事实，对吧？关键你的学生要有证据说明对方的这个卑劣行为，要拿出这样的一个证据来证明，那么这一个著作权登记最后可以被推翻的，著作权人可以由对方变成你的学生，关健这也是个证据问题。

魏东晓：所以实际上最简单的就是，自己的创作先去做一个登记。

陶鑫良：对对对，抢先占领制高点。因为他是依法自动产生的，权利与生俱来的，那么你为了保护自己，尤其你期待你的作品以后有比较大的发展，我觉得做一个著作权登记还是有益的，也是合理的。

魏东晓：明白了。第三个案例是这样的，某动漫IP的狂热粉A，喜欢收集一些动漫周边，也因此结交了不少同好。近日，该动漫IP官方出了一批亮眼的高清官图，A和一些粉丝都觉得用这些图来做人形立牌，效果一定很好，但苦于暂未看到官方对于周边的发售计划。于是，A主动联系了一家制作工厂，希望能够根据图片定制立牌。之后，A组织了一次众筹，并向粉丝承诺，此次筹款均用于立牌的制作。筹款制作立牌的事件引起了圈内的争议，同为粉丝的B并不认可A的做法，认为A的做法是对官方的侵权，并向官方举报了A的行为。A得知后，觉得自己很冤，认为自己只是完成一部分粉丝的心愿，钱是工厂赚的，自己为什么要担侵权责任？同时A主动找到官方，表示自己只是粉丝，并举报了某平台上售卖该IP盗版产品的商家。对此，版权方该何去何从？ 

陶鑫良：他这两个行为，我认为都是侵权行为。未经权利人的授权，擅自进行复制、定制、销售，他拿过来分给众筹的粉丝，不是也是这样吗？所以这一个是直接的侵权行为，善意侵权也是侵权。

魏东晓：也就是说，实际上跟他个人有没有获得商业利润的关系并不是那么大，他产生了侵权的行为就是侵权。

陶鑫良：对。因为这个著作权的权利人是这个动漫的IP官方，那么他可以去要求授权，但是没有说他去不去联系过，反正对方还没有发售计划、周边发售计划，但是你未经联系就擅自利用高清官图去做人形立牌就是侵权。而且众筹行为虽然不是直接制造、销售人形立牌，但也是一个间接侵权行为。所以他这两个行为最终都要承担侵权责任，善意侵权也是侵权，恶意侵权也是侵权。虽然在处理上应该有所区别，但侵权这个性质无可避免。至于官方怎么办？那我觉得在法律的构架下，在事实的平台上，他爱怎么办就怎么办。官方如果说我不追究你责任，那么我觉得完全也可以。但官方要追究他相应的责任，他也在劫难逃。

魏东晓：那工厂呢？

陶鑫良：工厂有几种情况，一个他是知道还是不知道，但是不管是知道还是不知道，他都有责任。东西是你造出来的，工厂应该有合理关注义务。

魏东晓：那么在这种情况下，比如说刚才我们谈到的版权登记的这个问题，如果说他们在做这个立牌的过程中，他说我既然已经有了一定的进一步的加工，那么我也去申请一个这样类似的一个注册，会不会使得问题更复杂化？

陶鑫良：问题会相应有所复杂。因为当发生纠纷举证的时候，你可以把著作权登记的证明拿出来，但是那一张证明上面写得很清楚，这是作为初步的权利证据。如果你有足够的相反证据推翻它，那就是废纸一张。

魏东晓：其实这个案例我觉得跟现实的一个发生过的事实是有关系的。就是有很多绝版的模型和手办，这些原创的IP其实在粉丝中是非常受欢迎的。这样的一些手办、模型出于各种各样的原因，可能原创的这个 IP方它会做一定的限制，比如说是限量版、比如说是绝版，买不到了，于是就存在类似这样的一些工厂、企业、机构来仿制，而且仿造的相似度很高，那个产品也能够让粉丝非常认可。而出现了这样的问题以后，就伴随着巨大的利益，这些利益也会促使这样的一些工厂去无限制地去发展，在这种情况下就会出现很多的盗版的产品。

魏东晓：那么这种情况呢，像万代南梦宫也在打击盗版侵权方面也做了很多的努力，因为他们也总在碰到这样的问题。2017年，万代南梦宫集团针对大量的制造、销售、仿冒高达模型的一个品牌——龙桃子，向警方提起了刑事控告。那么随后呢，警方就对生产的工厂进行了查处，扣押了模具和大量的高达模型的仿冒商品。2019年，万代南梦宫集团配合上海市公安局长宁分局，针对仿冒高达塑料拼装模型品牌——“DABAN MODEL"生产厂进行了打击。其实也不止万代南梦宫，每年很多企业都在这方面要花费很多的时间、金钱成本去打击山寨和盗版。那么在这个过程中，实际上更多的可能是一些商业利益促使那些地下的仿冒工厂去不停地去繁衍、去延伸，可能也不是一时半会就能够打击的，就能够打击完的。那么这种情况下您是怎么看的呢？

陶鑫良：像万代南梦宫这样的企业，他这个行为是维权行为，既是维护自己的私权利，但实际上又维护了公共秩序。他可以不管，他受的损失可能就局限在这一边，也许他投入的维权成本要大于他的实际损失。我觉得这里面除了一个维权情，还有一颗公益心。希望我们有更多像万代南梦宫这样的企业，维护自己的知识产权的同时来进一步推进我们整个的社会秩序，将私权利的维护和公共秩序的保护融合在一起。希望我们的企业都觉悟和决心起来，众志成城，大家一起往这一方面走，那我想可能侵权的情况会有所减少。我们整个知识产权的环境，营商环境会越来越好。

魏东晓：我觉得像这样的企业在进行维权的过程中，其实是牵扯到巨大的商业利益的。能够对这样的企业进行盗版的这样的一些地下工厂本身也是有相当的一种运作的能力的，所以对他们的打击相对来说是比较困难的。所以有的时候有些企业遇到一些它认为侵权不是特别严重的，或者就是打击难度非常大，它就认栽了。但是如果说大家都认栽的话，那么就像您刚才所言，整个社会风气就会越来越差。

陶鑫良：你放弃的不单是你的私权利，你还放弃了公共秩序的维护。

魏东晓：所以我觉得像万代南梦宫这样的企业，能够做这样的率先垂范的一些行为，事实上不仅是对于企业的维权能够起到一个引领作用，对这个社会都是一种推动。而且就像我说的，在我的教学过程中，我的这些学生在写剧本的时候，他们很多人在没有那么大的影响力的时候，其实是非常容易被侵权、被抄袭。那么在这种情况下，如果说整个的社会环境是那种大家都互不举报，事不关己高高挂起的一种状态的话，对很多人来说就是一种伤害，而这种伤害最后会伤害的是——大家的创新的积极性。所以我觉得像万代南梦宫这样的集团来做一些打击盗版的行为，它不仅仅是在企业的运作上维护自己的商业利益，维护企业运作中的一些正当的权益，同时也在为我们创造一个更好的未来。

陶鑫良：对，有道理，万里长城要我们大家一起来砌。

魏东晓：是。但是反过来说，我觉得从我们创作者的角度来说，也要学会保护自己，学会使用保护自己的工具。比如说版权登记，本身并不是一个很复杂的过程，当大家都有这样的意识的时候，对自己进行一个基本的保护的时候，也许打击盗版仍然是困难的，但是盗版本身的成本就会提高。