常驻嘉宾：陶鑫良，上海大学知识产权学院名誉院长、博士生导师，从业知识产权研究、教学与服务已三十六年，现兼任国家知识产权专家咨询委员会委员和中国知识产权研究会、中国知识产权法学研究会、中国科学技术法学会各副会长等。曾获年度“全国知识产权最具影响力人物”和“东方大律师”等系列荣誉与奖励。

特邀嘉宾：方笑一，华东师范大学中文系教授、博士生导师，主要研究中国古代文学，著有《经学、科举与宋代古文》《古典诗词品读录》等。

【以下为文字实录】

方笑一：大家好，我是方笑一，我是读书人，我很守法。

陶鑫良：大家好，方老师好，我是陶鑫良，我是法律人，我爱读书。

方笑一：陶老师，您是知识产权方面的专家。在文学领域，实际上知识产权大家也一直很关注的。我们知道鲁迅先生在他的经典小说《孔乙己》里面有一句话，说“读书人事儿，算偷吗？”。这个是讲读书人，实际上他是真的偷，但是我们把这句话引用过来常常讲知识产权方面、创作方面的剽窃。但是实际上，近年来，我们也看到新闻媒体见诸报道的有很多文学创作方面包括学术方面，也有很多剽窃方面的案例，社会公众很关心。那么我想问问，您是怎么看待这个问题的？

陶鑫良：实际上我觉得，“抄袭”和“剽窃”，尽管《著作权法》没有给它下定义，但是大家一般都认为是侵犯著作权的。

方笑一：是的。

陶鑫良：但是有时，我觉得有个问题在于，这个“抄袭”，是真抄袭还是假抄袭？是法律规范的“抄袭”，还是我们大家人云亦云、误解的“抄袭”？我自己有个亲身经历，上世纪的70年代，那时候我也学习工人诗人，我写过一首打油诗，打的还是酱油。

陶鑫良：当年我记得是八句，第一句是：赤日炎炎似火烧，汗像喷泉往外冒。湿透衣衫湿了帽，骄阳正好把衣烤。但是后来也有人指责我，说“你有抄袭之嫌”，因为第一句。

方笑一：第一句，我也听出来了。

陶鑫良： “赤日炎炎似火烧”的原作者是谁呢？

方笑一：《水浒传》里白胜。

陶鑫良： “白日鼠”白胜，挑了一个酒桶，一个小贩就过来了。一边过来他就一边说：“赤日炎炎似火烧，野田禾稻半枯焦。农夫心内如汤煮，公子王孙把扇摇。”我到我们的网上去查，有的说它的作者，它的著作权属于白胜，但白胜是个虚拟人物。那么应该还是施耐庵了，他如果不是借用的，他才是当年真正的作者。

方笑一：这个情况，就是古代小说里面很多见的。像曹雪芹，《红楼梦》里面的人物有很多诗词，比方薛宝钗说：“好风凭借力，送我上青云。”那么实际上这个词是曹雪芹自己写的，就像您说的这个著作权是曹雪芹的，就像那个顺口溜是属于施耐庵的。

陶鑫良：对，就是这样一个情况。所以，那个当然就又带来一个问题，我这个是“真抄袭”还是“假抄袭”？的确是我“抄过来”的，但是在法律上，它是一个违法侵权行为，还是一个容忍或者说一个合理使用行为？

方笑一：这个问题倒是挺复杂的，您作为这个知识产权的专家，提出了一个很棘手的问题啊。就是对于我们研究文学的人来说，实际上中国古代的情况，就是沿袭别人的著作，沿袭别人的作品，这个情况我觉得其实挺复杂的。因为古代人他没有一个严格的、今天意义上的“知识产权保护”的这样一个观念，那么也没有一个很严格的“侵权”的观念。

陶鑫良：对对，当时还没有《著作权法》。

方笑一：是的。所以，如果说你明目张胆地抄袭别人，袭用别人的著作，盗取、剽窃别人的著作，而你对对方原作者的这个身份、名字你提也不提，这种明目张胆的行为，其实中国古代的读书人，他也是不能容忍的，也是谴责的。比方说我这里就讲一个大家应该是耳熟能详的故事，算是中国历史上著名的“剽窃”案件吧，一个疑案。在《世说新语》的《文学》篇里面，讲到在西晋的时候，有两位很有名的名士、玄学家，他们都对《庄子》很感兴趣，注《庄子》。一个是竹林七贤之一的向秀，向秀先是注《庄子》。向秀的《庄子注》今天就没有留下来，为什么没有留下来呢，当时《世说新语》里面就讲，向秀把注做了以后，他就去世了，当时他的小孩子很年幼。另外一个玄学家叫郭象，我们研究魏晋玄学的都非常熟悉这个人，郭象就把向秀的这个《庄子注》就窃取了，窃取了以后他在其中就增加了两篇，一个是《秋水》篇，就是我们知道的《庄子·秋水》篇，还有一个《至乐》篇，另外又改了一改《马蹄》篇。那么，其他基本上是沿袭了向秀的原来的注。后人就认为这是郭象的学术生涯上面的一个污点。但是，在这个《晋书·向秀传》里面，它的说法又不一样。它说，实际上，郭象不是对向秀很简单的一个抄袭，从我们今天意义上来说，他是把向秀的注增广一下，就是在向秀的基础上改动、增加一些内容，变成郭象的注。所以，它说这两个注实际上是可以并行的，就是不是郭象抄袭了向秀，没那么简单。《晋书》里面本来就有这两种说法，后人也是一直是有争议的。有几种看法，一种就是认为是单纯的抄，但是也有人认为，比方说研究中国哲学史的著名学者冯友兰先生，他就认为郭象的注还是有他的价值，他是他自己的，你不能说他是抄袭的。这个案子也没有定案，因为文献材料有限。这个是一个很有名的案子，是指著作。在诗词方面这种情况实际上古人也挺多的，就是袭用前人的句子或者袭用前人诗句的那个意思。我不知道您自己对这个问题怎么看？

陶鑫良：诗词的这个作品，和其他作品不一样。如果一部小说，哪怕一篇散文，哪怕一个剧本，只要用了前人的主题思想、基本人物搬过来，一般往往会构成侵权、抄袭、剽窃。

陶鑫良：指鹿为马、移花接木、冒名顶替，实际就是这些情况。但是，像这些刚才讲的诗歌这一块，在判定上应该从宽，因为在诗词中间一句两句借用还是比较多的，对吧？

方笑一：是的。

陶鑫良：那么这个时候是不是构成侵权，还要根据实际情况。在法律的、《著作权法》的坐标系上对号入座，同时也要根据事实的情况细细谋划。因为，实际上，《庄子注》我觉得也牵涉到一个“演绎作品”的事情。

陶鑫良：因为《著作权法》保护的是著作权。著作权，对应的是：“作品”，作品零零总总，现在我们的《著作权法》把它分成了大概九类。上面一个提纲挈领的定义：何为作品？是在文学、艺术、科学领域内具有独创性，并能以一定方式表现的智力成果。所以著作权，往往我们有术语是，它保护的是表达，保护的不是思想。那么具体现在，我们把它分成文字作品；口述作品；还有包含艺术作品，包括音乐、戏剧、曲艺、舞蹈还有杂技艺术作品；美术和建筑作品；摄影作品；视听作品，一方面是电影和电视剧，另外一方面可能也要容纳短视频、网络游戏这些；计算机软件；以及地图、图形和模型作品。最后它有个兜底条款：符合作品特征的其他智力成果。因为这个时代科技进步太快了，所以新的作品形式会不断涌现出来，它留了一个口子，原来的法律规定闭环的，这一次开口了。那么刚才我们讲到的，这一个《庄子注》的话，它应该是属于文字作品。

陶鑫良：那文字作品里大多是小说、散文、论著、论文、诗歌，那么刚才讲到的《著作权法》十三条还有个规定，就是说你是改编、翻译、注释，就和你讲的《庄子注》，还有整理，通过这一系列演绎的方法来对原作品、前作品进行再创作、进一步深入创作的，那么我们一般称之为“演绎作品”。《庄子》比如说它是原作品，那《庄子注》就是演绎作品。那么法律规定的说，这个演绎作品的著作权归演绎著作权人，注释者、改编者、翻译者、整理者，归他所有。但是他在行使演绎作品著作权的时候，不能侵犯在前的原作品的著作权。所以我们如果套用到你讲，我们来个“穿越”吧方老师。那个时候假定已经有著作权了，把著作权搬过去了，那么对号入座是怎么一个状态？刚才我听你讲了，原来是《庄子》，《庄子》是原作品，那在前几百年了，那么到向秀，你说竹林七贤之一，向秀先改编了《庄子注》。

陶鑫良：他做了《庄子注》。

陶鑫良：就是整个《庄子注》里面原来向秀的注，郭象又增加了两篇，填补了两篇。或者说填补了两篇或者说增加了两篇，对吧？然后改动了一篇。那么刚才你讲的，原来向秀的注的原本，也是有的，但是现在失传了。

陶鑫良：现在没有了。

方笑一：找不到了。

方笑一：对。

陶鑫良：所以现在我们看到的就是郭象的注，郭象注《庄子注》。但是郭象这里面又没有讲，他是根据向秀注继续注。但是你刚才说，冯友兰冯老、《晋书》有关的情况里面，他认为这可能整个过程是《庄子》在几百年前有了，对吧，那个春秋战国时期。

方笑一：对，战国。

陶鑫良：到了西晋，到了五代，先是有向秀注了，然后有郭象注了。现在我们拿到的是郭象注的《庄子注》，中间是不是经过了向秀注，大部分还是承认的。他的作品是演绎作品，因注释再注释，或者加以整理最后出来的演绎作品。《庄子注》里面原作品《庄子》的那一部分你不能侵犯的，或者假设的确是《庄子》先经向秀注，然后再经郭象注，他们多和少、高和低，我们就不去管它，那么这个时候，就变成了一个实际上对原作品的演绎作品，演绎作品的再演绎作品。

方笑一：再演绎。钱穆是认为郭象是剽窃的，就是钱穆是比较相信或者说认同《世说新语·文学》的说法的。而且在《晋书·向秀传》里面说法也不一样，它也不讲郭象是抄的，在他的基础上增广了。所以，如果是增广的话，这个这样的情况在古代非常多的。因为古代注古书啊，我们一部古书前代人的注，汉唐的注，那么还有宋代人的注。宋代人的注，他在前代人的基础上保存一点，然后再提出一点自己新的看法。

陶鑫良：就像一部《石头记》，有了多少注。

方笑一：对，那么有的人是把前面的注的名字讲出来的，比方这个是某某说的，那么我以为怎么怎么样。那么也有的人把他的意思化用一下。

陶鑫良：方老师，你现在不管向注还是郭注，你去做了一个《庄子注》。我呢，看到你的《庄子注》很受启发，我也想跟着你后面，或者《庄子注注》、《庄子注新注》、《庄子注续注》。那么假定这样的话，变成是什么呢，《庄子》是原作品，那么《庄子注》是你方老师的作品，我的《庄子注之注》。

方笑一：新注，《庄子新注》，是你的作品。

陶鑫良：那么你的作品是《庄子》的演绎作品，你要尊重《庄子》原作品。

方笑一：我不能把它随便改了，对吧。

陶鑫良：但是他因为实际财产权已经过期了。

方笑一：这个是五十年是吧？

陶鑫良：财产权利是五十年。

方笑一：这个几千年了已经。

陶鑫良：现在著作权里面它是分两部分，大概上来就是说：著作权分为人身权和财产权。人身权就是精神权利，财产权就是经济权利。人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四项，财产权从第五项开始：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、改编权、摄制权……后面大概是五到十六，总共十二项。最后有个兜底条款，其他应当由著作权人享受的有关权利。那么精神权利一般不太容许转让，财产权利的话基本上可以许可使用，也可以转让。那么你刚才讲到了保护期，除了三个精神权利：署名权、修改权和保护作品完整权，这三个是没有规定期限。个人著作权人的话，个人有生之年加去世后五十年的整年。为什么说整年呢，我不管我是哪一天走的，比如说我的作品，五十年以后要到12月31号，寿终正寝。如果是单位的话，成果完成以后满五十年的第12月31号。

方笑一：因为有一些是集体成果。

陶鑫良：对，所以这样看来《庄子》现在早就过了，对吧

方笑一：都几千年了。

陶鑫良：而且我们《著作权法》1991年施行的时候就规定，到施行这一天，已经超过保护期的不再保护。

方笑一：原来这个案子，就是说比如我先做了一个《庄子注》，您又做了一个《庄子新注》，然后您这个《庄子新注》跟我的比方说《庄子注》重合度很高，比方说有百分之可能九十或者八十是我的注的原文就是直接袭用的。

陶鑫良：那么就是说，这一部分还是你的，我增添了百分之十或者百分之十五，所以还是得符合那一个法律条文的。我有我的著作权，但是我著作权行使的时候，要取得你的同意。比如说三代的，《庄子》是在遥远的两千多年前，那你就在两年前，比如说，我两年后又跟上。所以就是有这样的一个情况，一，我的这一种作品叫演绎作品，第二，这个作品的著作权是你写的归你，我写的归我。但是，如果说我是根据前面来的话，引用你的或者大部分引用你的，所以我的《庄子新注》一定程度来说，如果你同意的话，是我们的合作作品，我是跟着你的。如果你不同意的话，那我是引用你的，你在前我在后，先有鸡后有蛋。

方笑一：要经过我这个著作权人的同意。
 

陶鑫良：对，实际上我要做注的时候就要你同意了，你不同意我不能下注。我写了这个放在家里不能出版，出了就侵权。

方笑一：是的。

陶鑫良：要是你包容、宽容，你觉得大家要护着同行，你签给我一个授权。但是我使用中间如果我获得经济利益了，还要分给你。如果你是大份的，我要大份给你。

方笑一：挺好，我们举了一个极端的一个情况，实际上这个情况在真实的生活中间可能出现的几率比较少的。因为大家都是当代人，然后您如果再要出个书的话，如果有百分之八九十都是跟我一样的，那不大会去出这个书的。

陶鑫良：不大会串联的，往往并联的。

方笑一：对，我们只是把这个作为一个极端的情况来把它解释出来。您讲了以后，我对这个著作权有更新的或者更细致的认识。

陶鑫良：也不知道我的理解是否正确。

方笑一：我们“穿越”来“穿越”去，希望把这个问题搞得比原先要清楚一点。您刚才讲到的这个诗词方面的情况，的确是更复杂。比方说像李鹤的“天若有情天亦老”，他前面还有一句“衰兰送客咸阳道，天若有情天亦老”。那么我们知道毛主席在《七律·人民解放军占领南京》的那个诗里面，“天若有情天亦老，人间正道是沧桑”，他沿袭了李贺的一句话。实际上这个“天若有情天亦老”前代的词人，宋代的词人沿袭的也很多的，欧阳修就用过，然后其他的词人也用过。那么这样的一个情况，他算不算是抄袭呢？我觉得，从我文学的研究的角度来说，这个就很难讲了，因为他是袭用古代人的，那么这个是一种情况，还有呢，是“师其意不师其辞”。比方说，宋代的这个江西诗派，他有很多写作的手法，其中叫做“夺胎换骨，点铁成金”。叫“师其意”，我学你诗歌表达的这个意思，但是“不师其辞”。这个就像您刚才讲的，就是说我把这个思想，我给你袭用过来，但是我的表达方式我改变一下。那么这样的话，你算不算他是一种抄袭呢？有时候，反而弄了这个以后，反而比原作还要好。比方说，举一个例子来说，王安石有两句诗，王安石的写梅花的诗，就是“遥知不是雪，为有暗香来”。那么这个诗呢，实际上在前人的诗歌里面，有这么两句他说是“只言花是雪，不悟有香来”，然后王安石把他改一改，化一化，他说“遥知不是雪”。

陶鑫良：有点反其意而用之。

方笑一：反其意而用之。那么实际上我觉得呢，改了以后改得更妙了，我不知道您怎么看陶老师？

陶鑫良：我的理解就是说，《著作权法》保护的是表达而不是思想，而且这个“思想”里面两者之间还有反其道而用之的这样一种情况。

方笑一：他是不一样的，意思是也不完全一样。

陶鑫良：但这两者之间，我个人的浅见，不构成抄袭。

方笑一：不构成抄袭。

陶鑫良：对对，一个是刚才讲到的一个原则，《著作权法》保护的是表达而不是思想，第二是对诗词这一种特殊的文体或者说文字作品，应该抱有更包容和宽容的态度，因为让不开呀。

方笑一：比方说就像讲王安石的话，我就注意到《谈艺录》里面，钱钟书先生的《谈艺录》里面有一则叫《王荆公改诗》。那么他就举了很多很多例子，讲王安石把前人的句子稍微改两个字，或者翻其意，把他意思翻新，然后变成自己的诗，王安石当然不可能交代了，说这句诗我原来是谁谁谁那里来的。那么像这样的一种现象，钱钟书先生实际上在《谈艺录》里面对王安石做了很严厉的批评，说他是“集中做贼”，就是在别人的诗集里面做贼，偷那个句子，“集中做贼”。但是，因为《著作权法》也好，著作权保护也好，这是一个现代的概念，而且实际上我觉得是从西方传入的一个概念。那么钱钟书的这个观点，或者其他人也有认为王安石袭用别人袭用的太多了，那么这个是一个文学批评家或者文学评论家的一个学术观点。

陶鑫良：这里面有两个，一个就是当初的我们学界的、业界的道德评判和《著作权法》的法律的规则，两者之间有重合部分，但是也有可能有一些偏移部分，两者的加起来当然是一个我们整的一个社会规范。所以，但是你刚才讲的那些抄袭专业户，无论古代或现代，无论是道德平台上还是我们的法律的构架下，实际都是大家深恶痛绝的。

方笑一：对，主要是深恶痛绝哪一种，就是我用了你的思想，用了你的表达，但是我把你名字隐掉了，我提都不提。诗词中间袭用前代人的句子，宋代人情况还是蛮多见的，除了刚才讲的王安石之外，宋代的词人晏几道，就是那个“小晏”。晏几道有一个著名的词《临江仙》，他里面有两句，“落花人独立，微雨燕双飞”。结果我们就发现，这两句其实它不是晏几道原创的，它是五代的时候有一个诗人叫翁宏，这个诗人当时不是那么出名，他有一首诗叫《春残》，就是晚春、春末的时候，《春残》，这个是他里面现成的句子。“又是春残也，如何出翠帏？”，就是人怎么从房间里面出去呢，然后是“落花人独立，微雨燕双飞”，放在里面人家也没有太引起注意，因为好像觉得写思赋的这样一种孤独感，春天、晚春的时候很多见。结果没想到这个句子被晏几道袭用了以后啊，放在那个“去年春恨却来时，落花人独立，微雨燕双飞”，这个小晏这两句句子一下就成了名句，人家开头不知道还以为是小晏原创的，晏几道原创的。结果，原来是从翁宏的诗里面拿过来，拿过来放到他的作品里面这个味道就不一样了，更好了。所以，这个情况其实古人还是蛮常见的，做得好的话，它能够比原作还要好，就是它这个句子放在原作里面，但是，做得不好的话，你没有胜过原作，人家就说你这个是袭用前人、抄袭前人，所以这个现象也是蛮有意思的一个现象。

陶鑫良：他们两个人相隔大概一百年左右，如果在《著作权法》的构架之下，这应该如何考量？

方笑一：是的是的，我也想到这个问题。

陶鑫良：你的高见呢？

方笑一：《著作权法》的构架之下，如果我们从诗词创作的角度来说，我觉得这个是不算是侵权，因为他不可能，晏几道自己不可能写一个注说我这两句是从翁宏那里拿过来的，这个句出翁宏某某诗，这个不会。我们后人做注的时候可能帮他这样做出来，但是晏几道作者本人呢他是不会的。因为就像您刚才这个“赤日炎炎似火烧”，您不会去加一个注说这个是出自《水浒传》“白日鼠”白胜的歌谣，对吧，那么也是允许的。所以，实际上像这种情况我们一般是看结果，如果你能够用，用得你这首比前面那个还要好，那么我们也就作为一个佳话来讲；如果用得不好，那么你这个就是有问题，我们也就不提了，是这样。

陶鑫良：但《著作权法》这个角度，我看了这个我觉得当时心里真的，现在还有一点疑惑。一个，诗词这个特殊作品要从宽；第二最好你能注明出处。但是你讲的，一般在当时的年代也不可能，现在可能大家还把他做研究的时候注出来。而且，翁宏的那个《春残》，他是作为一个诗（四）五律。

方笑一：他是五言。

陶鑫良：诗（四）五律就是五八四十，40个字。那么这里面就占10个字，就是四分之一，对不对。应该是个核心表达和基本表达。但是晏几道这一边的话呢，他的《临江仙》的字数稍微多一点。

方笑一：对对对，他上下两片。

陶鑫良：所以这个问题我觉得还值得探讨。我的基本观点是什么呢，一般性的就过了，不要严于苛责，但是对于一些核心表达、基本表达、重要表达，有的时候要从著作权保护上去考虑，好在他们那个时候没有《著作权法》，没有这一说。

方笑一：他也没有这个意识。

陶鑫良：对。

方笑一：所以我觉得蛮有意思，我们“穿越”来“穿越”去，有时候我们试着用今人对于著作权保护的这样一种观念来看看古人的这个创作的现象和作品，有时候用古人的现象来对照一下我们今天的《著作权法》，所以很有意思。

陶鑫良：我们这个时代是个“穿越”的时代，我们也跟着“穿越”一下。